Theo quy định của BLDS năm 2005 về di chúc chung của vợ chồng thì có hai vấn đề được đặt ra như sau:
- Điều 663: Vợ, chồng có thể lập di chúc chung để định đoạt tài sản chung.
Trên thực tế vợ chồng không chỉ có tài sản chung mà còn có tài sản riêng. Như vậy khi vợ chồng định đoạt cả tài sản riêng của mình trong di chúc chung vợ, chồng có được không? Hay phải lập một bản di chúc khác để định đoạt tài sản riêng của họ. Theo Điều 663 nêu trên thì di chúc chung của vợ chồng chỉ để định đoạt tài sản chung vì nó còn liên quan đến hiệu lực của di chúc chung vợ chồng. Như vậy sẽ có hai thời điểm mở thừa kế khác nhau đối với di sản của một người và làm cho việc phân chia di sản của người đó sẽ phức tạp hơn.
- Điều 668: Di chúc chung của vợ chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ chồng cùng chết.
Pháp luật không cho phép một bên (vợ hoặc chồng) tự ý sửa đổi, bổ sung di chúc khi vợ, chồng còn sống mà chỉ cho phép một bên còn sống có quyền sửa đổi, bổ sung phần di chúc liên quan đến phần tài sản của mình khi một bên vợ hoặc chồng đã chết. Điều đó có nghĩa là hiệu lực pháp luật của di chúc chung vợ chồng là tại thời điểm người sau cùng chết (trường hợp chết cùng thời điểm rất ít khi xảy ra). Như vậy về mặt pháp lý, người vợ hoặc chồng chết trước sẽ có hai thời điểm mở thừa kế khác nhau đối với di sản của mình như đã nêu ở trên và nó có mâu thuẫn với quy định “di chúc có hiệu lực pháp luật từ thời điểm mở thừa kế” (khoản 1 Điều 667). Hơn nữa quy định như trên không đảm bảo nguyên tắc thống nhất ý chí giữa vợ và chồng với nguyên tắc tự định đoạt của mỗi bên vợ hoặc chồng mà cần phải kết hợp cả hai yếu tố này với nhau.
Về thực tiễn, sau khi một bên vợ hoặc chồng chết, phần di sản của người chết trước trong khối tài sản chung vợ chồng chưa có hiệu lực đối với người thừa kế của họ thì người còn sống (vợ hoặc chồng) xin chia thừa kế di sản của người chết trước. Vấn đề này hiện nay vẫn còn hai quan điểm:
+ Quan điểm thứ nhất cho rằng: luật pháp quy định di chúc của người chết trước chỉ có hiệu lực từ thời điểm người sau cũng chết. Do đó, vợ hoặc chồng còn sống không có quyền khởi kiện yêu cầu chia thừa kế di sản của người chết trước.
+ Quan điểm thứ hai cho rằng: người còn sống có quyền sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến phần tài sản của mình (khoản 2 Điều 664). Tức là họ sửa đổi di chúc bằng cách tách phần tài sản của mình ra khỏi khối tài sản chung và yêu cầu chia di sản của người đã chết. Do đó Tòa án cần giải quyết yêu cầu của người còn sống (vợ hoặc chồng) để chia di sản của người đã chết.
Theo chúng tôi, cần phân biệt nếu trong di chúc không có sự thỏa thuận của vợ, chồng về thời điểm có hiệu lực của di chúc thì chỉ phần di chúc liên quan đến phần di sản của người đã chết mới được coi là có hiệu lực pháp luật và thời điểm bắt đầu có hiệu lực của phần di chúc đó được xác định theo cách xác định thời điểm chết của người để lại di sản theo khoản 1 Điều 667 BLDS. Còn nếu vợ chồng đã thỏa thuận và ghi nhận về thời điểm có hiệu lực của di chúc thì cần phải tuân theo thỏa thuận cùa họ (thực tế họ thường thỏa thuận di chúc có hiệu lực khi người sau cùng chết). Tuy nhiên điều này lại mâu thuẫn với thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 645 BLDS) và thỏa thuận của vợ chồng như nêu trên về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung cũng như quy định của pháp luật (Điều 668) nêu trên đã kéo dài thời hiệu khởi kiện về thừa kế? Chúng tôi thấy rằng: Luật pháp dựa trên cơ sở thực tế và tôn trọng quyền định đoạt của đương sự. Bởi lẽ thực tế cho thấy sau khi một bên (vợ hoặc chồng) chết đi, một thời gian dài sau đó bên còn lại mới chết thì những người thừa kế của vợ, chồng mới yêu cầu chia thừa kế. Do đó, quy định di chúc chung của vợ chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết lại là phù hợp với thực tế.
Do đó chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ nhất nếu trong di chúc chung của vợ chồng có quy định di chúc chung có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết. Đồng thời chúng tôi cũng đồng ý với quan điểm thứ hai với điều kiện trong di chúc chung của vợ chồng không quy định di chúc có hiệu lực từ thời điểm nào. Đồng thời kiến nghị sửa điều 668 BLDS năm 2005 theo hướng mở như sau: Di chúc chung của vợ chồng có hiệu lực từ thời điểm mở thừa kế hoặc từ thời điểm người sau cùng chết.
Lưu ý về trường hợp di chúc hợp pháp một phần: Trên thực tế, có trường hợp di chúc của vợ (hoặc chồng) định đoạt cả phần tài sản của cả chồng (hoặc vợ), kể cả trường hợp định đoạt phần di sản của chồng (hoặc vợ) đã chết trước trong khối tài sản chung của vợ chồng, thì nội dung của di chúc chỉ có hiệu lực đối với phần di sản của người lập di chúc theo quy định tại khoản 4 Điều 667 BLDS.
