Khoản 5 Điều 3 Nghị định số 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 của Chính phủ về Tuyển dụng, quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam quy định: Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có đủ các điều kiện sau:
“Có giấy phép lao động do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp không phải cấp giấy phép lao động quy định tại khoản 1 Điều 9 Nghị định này”.
Căn cứ quy định nêu trên, HĐLĐ ký giữa NSDLĐ Việt Nam với người nước ngoài, mà người nước ngoài không có giấy phép lao động, là trái pháp luật.
Căn cứ quy định tại các Điều 128, Điều 137 Bộ luật dân sự, thì HĐLĐ đã ký với người nước ngoài không có giấy phép lao động không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự kể từ thời điểm ký kết. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện HĐLĐ, người nước ngoài đã được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp giấy phép lao động. Như vậy, kể từ thời điểm người nước ngoài được cấp giấy phép lao động, thì HĐLĐ là hợp pháp. Nếu có tranh chấp phát sinh từ thời điểm này trở đi thì Tòa án không tuyên HĐLĐ đã ký vô hiệu.
Đối với khoảng thời gian trước khi người nước ngoài được cấp giấy phép lao động, thì tuy chưa được cấp giấy phép, nhưng người nước ngoài đã làm việc và được NSDLĐ trả lương. Theo quy định tại Điều 166 BLLĐ 1994, Điều 16 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/5/2003 và 52 BLLĐ 2012, thì quyền, lợi ích của các bên trong HĐLĐ bị tuyên bố vô hiệu vẫn phải được giải quyết theo quy định của pháp luật và các thỏa thuận hợp pháp khác. Do đó, việc tuyên bố HĐLĐ vô hiệu đối với khoảng thời gian từ khi ký HĐ đến khi người nước ngoài được cấp giấy phép lao động, như trong một số vụ án mà Tòa án đã xét xử, là không cần thiết. Mặt khác, theo quy định của BLLĐ, các bên ký HĐLĐ khi người nước ngoài chưa được cấp giấy phép lao động thì HĐLĐ thuộc trường hợp vô hiệu toàn bộ. Như vậy, Tòa án tuyên bố HĐLĐ vô hiệu “về phần thời gian” trước khi người nước ngoài được cấp giấy phép lao động là không chính xác.
