Khi hết thời gian thử việc, Người sử dụng lao động không thông báo kết quả thử việc và Người lao động vẫn tiếp tục làm việc. Sau một thời gian Người sử dụng lao động cho Người lao động nghỉ việc; Người lao động khởi kiện và Tòa án xác định là Người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt Hợp đồng lao động trái pháp luật, đồng thời buộc Người sử dụng lao động phải nhận Người lao động trở lại làm việc. Vậy, Hợp đồng lao động giữa các bên trong trường hợp này là Hợp đồng lao động không xác định thời hạn hay Hợp đồng lao động xác định thời hạn?
Khoản 4 Điều 7 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003 của Chính phủ quy định: “Hết thời gian thử việc, người sử dụng lao động thông báo kết quả làm thử cho người lao động. Nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký kết hợp đồng lao động hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức”.
Như vậy, Hợp đồng lao động đương nhiên được xác lập. Để có căn cứ xác định loại Hợp đồng lao động, Tòa án phải căn cứ vào thỏa thuận của các bên (nếu có) về loại Hợp đồng lao động mà các bên sẽ giao kết sau khi hết thời gian thử việc.
Trường hợp khi nhận Người lao động vào thử việc, các bên không thỏa thuận với nhau là khi NLĐ làm thử đạt yêu cầu thì các bê sẽ ký Hợp đồng lao động loại gì, thì Tòa án căn cứ vào loại công việc mà Người lao động làm thử và thời hạn Người lao động đã làm việc. Nếu công việc làm thử là công việc có tính chất ổn định, thường xuyên, và thời gian Người lao động đã làm việc từ đủ 3 tháng trở lên, thì Hợp đồng lao động được coi là Hợp đồng lao động xác định thời hạn từ 12 tháng đến 36 tháng.
